Fundado en el año de 1995 y constituido como asociación civil en el año de 1999, integrado por profesionales y especialistas en las diversas ramas del derecho, teniendo dentro de sus principales objetivos procurar la difusión de la cultura jurídica entre la sociedad mexicana, así como la asistencia social mediante la “orientación legal sin costo” en todo el territorio nacional.

lunes, 30 de mayo de 2011

GOBIERNO Y CONSTITUCIÓN

imageTodas las constituciones escritas, por otro lado, guardan referencia a un formato bien conocido, cuyo centro está ocupado por el poder. Es indiscutible que la mayor parte del texto constitucional gira siempre en torno del poder y todo hace referencia al poder.

Ya en particular, la tarea es cómo definir ese poder y cómo organizarlo. También sabemos bien que el pueblo, en tiempos de la modernidad, jamás podría hacer uso directo del mismo poder, por lo que la teoría de la representación para su ejercicio llegó para quedarse, como suele decirse.

Esto significa que la asamblea constituyente sería ya una genuina concreción de dicha representación. Y, lo que es más importante, como la propia asamblea tampoco puede ser permanente, tendrá que recurrir, a su vez, a las bondades de la misma teoría de la representación para organizar y para determinar el diario ejercicio del poder, siempre en beneficio del pueblo.

Para nosotros, el debate de estas cuestiones es lo más interesante, La información que se maneja resulta invaluable para el historiador, para el estudioso en general, lo mismo que las prácticas parlamentarias y los comportamientos que se siguen.

En el seno de estas asambleas nacen o se recrean, antes que en los manuales escolares y en los libros de texto, los pormenores de la teoría del poder; de las teorías de la representación y de la democracia; de las teorías de los derechos y las libertades públicas; de las teorías de la división de dicho poder; y todas las demás teorías de la administración pública, de la administración de justicia, o de las teorías propiamente de la Constitución, acentuándose ya, desde un inicio, el carácter de su supremacía e intangibilidad.

¿Qué hace la asamblea constituyente con el poder o la soberanía? Lo primero que hace, como ya lo hemos visto, es asumir la plenitud de la soberanía para conducirse con absoluta libertad e independencia, de manera que, aún habiéndose presentado limitaciones, éstas serán manejadas con esa misma absoluta libertad e independencia, ya sea que se acepten o que se rechacen. No hay ni puede haber limitación alguna proveniente de afuera para una asamblea constituyente, como indica el maestro Tena Ramírez.

Es un todo bien tramado, bien organizado, bien articulado, como una verdadera obra de la razón humana, en donde cada una de sus partes ocupa el lugar que debe ocupar, en el que cada una de sus partes cobra pleno sentido y tiene a su favor la misma legitimidad soberana que tiene el todo. Es decir, en una Constitución, todo es constitucional.

Por tanto, una vez que haya sido aprobada una Constitución y haya sido ratificada por el pueblo, mediante algún referéndum, o mediante el debido juramento de obediencia, tal Constitución se convierte en una expresión legítima y genuina de la soberanía del pueblo mismo, es la misma soberanía en su actuar diario. De aquí nacen y se derivan todas y cada una de las características fundamentales que la definen y la adornan, como el carácter de su supremacía y los demás principios administrativos y constitucionales que regulan lo que es una norma, las clases de normas que se admiten; su debida jerarquía, etcétera; como el carácter de su intangibilidad y todos y cada uno de los diversos sistemas de defensas de la Constitución que conocemos.

Algunos autores suelen decir que, una vez que la asamblea constituyente ha concluido su gran obra y ha promulgado su Constitución, la soberanía del pueblo pasa a residir en dicha Constitución. He aquí lo que afirma Tena Ramírez sobre este particular:

Lo expuesto nos lleva a la conclusión de que la soberanía, una vez que el pueblo la ejerció, reside exclusivamente en la Constitución, y no en los órganos ni en los individuos que gobiernan.

Advertirlo así es el hallazgo de Kelsen. “Sólo un orden normativo –dice– puede ser soberano, es decir, autoridad suprema o última razón de validez de las normas que un individuo está autorizado a expedir con el carácter de mandatos...”

Claro está, yo soy nadie para interpretar a Kelsen. Tampoco tengo interés en discutir la cita que trae el maestro Tena Ramírez, cuyo sentido ha sido ya superado por muchos textos constitucionales modernos, los cuales aceptan, por ejemplo, como fundamento del mismo ordenamiento jurídico la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Sin embargo, me parece un exceso la primera parte, que corresponde nada más a las palabras del maestro Tena Ramírez, porque la soberanía no puede residir en dicha Constitución, no de conformidad con nuestro sistema constitucional.

Hagamos nuestra la expresión antigua y moderna que nada más nos dice que la Constitución es la voluntad general del pueblo y, como tal, fuente de toda autoridad y de todos los poderes, cuyos actos, incluidos los del poder revisor, deben ser emitidos de conformidad con las disposiciones de dicha Constitución, subordinándose enteramente en ella.

La Constitución no puede, en ningún sentido, ser la sede de la soberanía, al menos que se acepte la teoría de Rousseau sobre la enajenabilidad de la soberanía, de manera que, una vez, cedidos los derechos de los individuos que componen un pueblo dado, la soberanía ya no es recuperable.

En estas ideas descansa el fundamento de los gobiernos totalitarios y absolutistas. Al parecer, el maestro Tena Ramírez refuta la idea de que los poderes de un Estado pudieran ser la sede de la soberanía, diciendo, como hemos visto hace un momento, que más bien se encuentra en la Constitución.

En sentido propio, tampoco puede estar la sede de la soberanía en los poderes de un Estado, ya sea que sean considerados en su concepción abstracta, ya sea que sean considerados de manera aislada de poder por poder. Es decir, no está la sede ni en el conjunto de los tres poderes clásicos, ni está, en particular, dicha sede en alguno de ellos, como podría estar, por ejemplo, en un tribunal constitucional.

Por algo las expresiones de los textos constitucionales, que hemos analizado, y el debate mismo insisten en que la soberanía está en el pueblo de manera radical y esencialmente y que, por ello mismo, jamás puede despojarse ni el pueblo ser despojado de tal prerrogativa, considerándosele siempre como la fuente última del poder civil, en sentido metafísico.

Los poderes del Estado, en cambio, sí son depositarios del ejercicio del poder soberano. Ya hemos visto cómo así lo establecen todos los textos y cada una de las fórmulas empleadas, en las constituciones ahora en vigor. Dichos poderes, en casos particulares, pueden muy bien hacer uso de la soberanía aun para darnos una nueva Constitución, que es el supuesto de la asamblea constituyente; aun para revisar y reformar su texto, que es el caso del poder revisor; aun para anular los actos y las normas que puedan dictar los poderes soberanos, como era el supuesto del Supremo Poder Conservador mexicano de 1836; aun para convertirse en genuinos intérpretes de los textos constitucionales, como son los supuestos de las cortes y los tribunales constitucionales.

Pero en ningún caso y en sentido propio pueden ser la sede misma de la soberanía sin destruir la magia de la soberanía nacional. En todo caso debemos reconocer que el ejercicio de la soberanía, hecho en supuestos de revisión constitucional de los actos de los otros poderes, no prejuzga, ni muchísimo menos perjudica, el principio de la supremacía del texto constitucional. Al contrario, es una forma de reafirmarlo. José Barragán Barragán.

lunes, 23 de mayo de 2011

¿LOS CONDOMINIOS TIENEN PERSONALIDAD JURÍDICA?

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Los juristas Felipe de la Mata Pizaña y Roberto Garzón Jiménez definen al Régimen de Propiedad en Condominio como “la modalidad del derecho real de propiedad por la cual cada uno de los dueños de las unidades de propiedad exclusivas (llamados condóminos) tienen pleno dominio sobre las mismas, conjuntamente con derechos de copropiedad sobre las áreas comunes de un bien inmueble jurídicamente dividido.”


Es decir, los jurisconsultos antes citados parten de la teoría que emana de la Ley de Propiedad en Condominio del Distrito federal, el cual considera al Condominio como un híbrido en el que coexisten derechos de propiedad y de copropiedad; es decir, en un mismo inmueble existen áreas privativas (propiedad exclusiva de los condóminos) y áreas comunes (áreas pertenecientes pro-indiviso a los condóminos y de libre acceso para éstos y los arrendatarios de las áreas privativas).

¿Pero para qué se constituye un condominio o cuál es el fin del condominio?

El condominio se crea unilateralmente por lo general por el dueño de un bien inmueble, quien busca fraccionarlo con fines habitacionales, comerciales o industriales a efectos de vender sus áreas privativas y/o arrendarlo a terceros.

El régimen se constituye en escritura pública ante Notario Público y se inscribe en el registro público de la propiedad del lugar donde se encuentre el inmueble sujeto a dicho régimen. Dicha escritura delimitará perfectamente cuáles son los linderos, colindancias, ubicación y dimensiones del inmueble sujeto al régimen, así como las áreas comunes y privativas correspondientes.

La escritura del régimen contiene un reglamento en su apéndice, el cual es el instrumento que establece los lineamientos de convivencia de dicho régimen (forma del cobro y cálculo de las cuotas, uso de áreas comunes, ingreso al condominio, obligaciones de los condóminos, constitución de los fondos, facultades del órgano de administración y vigilancia, convocatorias para las asambleas, etc.)

El régimen es un instrumento elemental para que sea posible la convivencia de los condóminos y/o de los arrendatarios de las unidades privativas; es decir, es la forma como se organizan los condóminos para que colectivamente se contrate vigilancia, se realice el mantenimiento de las áreas comunes, se contraten y paguen servicios (luz, agua, gas, cable, etc.) y se fijen reglas para el correcto uso de las áreas comunes: accesos, pasillos, canchas, albercas, corredores, azoteas, sótanos, cisternas, empastados, estacionamiento general de invitados, caldera, equipos, máquinas, elevadores, escaleras, etc.

Si no se constituyera este régimen, no se tendría un instrumento para cobrar a los condóminos las cuotas de mantenimiento, no existiría un control de entrada para el condominio, las áreas comunes no se respetarían y se deteriorarían rápidamente, se haría mal uso de la imagen del condominio (ejemplo: se construirían edificios de color rosa de oficinas en condominios horizontales para uso habitacional) sería complicadísimo contratar servicios para el condominio en general, nunca se contrataría la póliza de seguro que exige la ley para proteger el patrimonio de las áreas comunes, etc.

Empero, el condominio funciona mediante los siguientes órganos: asamblea, administración y vigilancia, muy similares a los de una sociedad o asociación.

Los condóminos o los arrendatarios de las unidades privativas forman la Asamblea de Condóminos, la cual es el órgano supremo del condominio. Cada condómino podrá ejercer su facultad de voto en proporción a su porcentaje de indiviso que su unidad privativa represente. La asamblea decide sobre temas de interés común para los condóminos, tales como: modificar el reglamento o el acta constitutiva, designar y remover libremente al órgano de administración y vigilancia, fijar las cuotas a cargo de los condóminos, etc.

Existe también el órgano de administración, el cual podrá ser una persona física o moral, en el primer caso un condómino o un administrador profesional remunerado (este último debe otorgar fianza para garantizar su encargo). El administrador se encarga de convocar a asambleas, cobrar las cuotas de mantenimiento, llevar los fondos de mantenimiento y administración, ejecutar las resoluciones de la asamblea y realizar todos los actos de administración y conservación que el condominio requiera.

El comité de vigilancia se conformará por al menos dos y hasta cinco condóminos, siendo su principal función convocar a asambleas cuando no lo haga el órgano de administración, supervisar al órgano de administración y en algunos casos contratar y dar por terminados servicios profesionales para el condominio.

El Condominio debe obtener, a través del administrador, su RFC ante Hacienda, darse de alta ante el IMSS como patrón en caso que contrate personal y contar con una denominación (nombre: ejemplo: “Condominio Calocas”).

Como verán el Condominio tiene todos los elementos con los que una persona moral cuenta: denominación, órganos, patrimonio propio distinto al de los condóminos (fondos de administración y mantenimiento), registro patronal y RFC; de hecho, algunos códigos civiles de los estados que no cuentan con una ley de condominios y que regulan a dicho régimen, expresamente consideran al Condominio como una persona moral, al igual que los ejidos, las sociedades, las fundaciones y las asociaciones.

Es de suma importancia que la administración de un condominio, o los condóminos en sí, cuenten con asesoría legal preventiva a efectos de cumplir correctamente con sus obligaciones, no incurrir en responsabilidad, evitar que algún condómino anule alguna asamblea, y contar con los mecanismos adecuados para cobrarles cuotas atrasadas a los condóminos renuentes o de impedirles legalmente a los condóminos que realicen conductas que incomoden a los demás (tener mascotas, hacer ruido excesivo, etc.)

lunes, 9 de mayo de 2011

LOS CAMBIOS EN LA COMPETENCIA AGILIZARÁN LOS TIEMPOS DE LOS JUICIOS

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La nueva ley está próxima a ser publicada en el Diario Oficial de la Federación, con lo que entraría en vigencia con las modificaciones que hizo el Congreso.

Además de multas económicas y corporales, la nueva ley antimonopolios, contiene nuevos mecanismos en la solución de controversias que permitirá a la Comisión Federal de Competencia (CFC) culminar un conflicto por prácticas monopólicas en cuanto la empresa infractora lo reconozca.

Eduardo Pérez Motta, presidente de la CFC, explicó en días pasados que esta herramienta llamada “terminación temprana de conflictos” permitirá que la empresa acepte que incurría en una acción ilegal contra la competencia y evite ser sancionado con un apena mayor, como las que fueron impuestas en la nueva ley. “Es un avance importante que abre la puerta para un nuevo mecanismo de solución de controversias, adicional al que existe en el poder judicial.” Expreso el presidente de la Comisión Federal de Competencia.

Abundo que ahora con la Ley Federal de Competencia Económica existe la posibilidad de un cierre temprano en el procedimiento, ya que es un herramienta que tiene muchas autoridades de competencia en el mundo, con reglas claras y, por tanto, no debe ser discrecional para la CFC.

“Anteriormente el caso no terminaba hasta que concluía. Ahora, la herramienta permite finalizar temprano el caso sin que se llegue a una solución tan alta”, dijo.

Con la nueva ley, añadió, si una empresa reconoce que está realizando la práctica y ya quiere acabar con esto, nos puede decir cóbrame la sanción y ya. Pero, con la reforma anterior, no se puede frenar hasta que termina el proceso.

TRABAJAR EN ESPECIALIZAR AL PODER JUDICIAL

Pérez Motta explicó que también se integran instrumentos de defensa en el Poder Judicial para las empresas, lo que representa un reto para la CFC.

“Lo mejor que se puede hacer es entrarle a la especialización del Poder Judicial y al trabajo con los jueces, que es lo que hace la CFC, trae a jueces de otras naciones y vienen a platicar con los mexicanos, organizar seminarios, tener una mayor comunicación con los magistrados, jueces y dedicar mucho tiempo. Esto es importante para mejorar la eficiencia”, consideró el Presidente de la Comisión.

Con los cambios aprobados por el Congreso, la CFC se coloca mejor en el marco jurídico, afirmó.

Otro de los puntos relevantes de la nueva ley es que habrá una mayor simplificación realmente agresiva en el procedimiento de notificación de concentraciones en donde más del 90% de los asuntos que trata la CFC cada semana es concentraciones y muchas de ellas ya no pararán por la CFC, como es el caso de las restructuraciones corporativas.

PRINCIPALES MODIFICACIONES

° Aumento de las sanciones administrativas que se imponen por prácticas monopólicas: se podrá cobrar 10% de ingreso acumulable a una empresa por conductas colusivas (acuerdos entre competidores) Y 10% por abusos de posición dominante.

° Sera un delito perseguido con cárcel (tres a 10 años) los acuerdos entre competidores para fijar precios, dividirse un mercado, reducir el abasto de productos o acordar posturas en licitaciones públicas.

° Se dota a la CFC de herramientas para investigar mejor a través de la posibilidad de realizar visitas sorpresa a empresas.

° La CFC podrá impedir daños a través de medidas cautelares o preventivas cuando exista peligro de daño grave a la competencia, prohibiendo una conducta de forma temporal mientras dura el procedimiento.

° Se garantiza la actuación imparcial de la CFC mediante figuras como audiencias orales ante el pleno, la creación de la figura de comisionado ponente y la designación por parte de todos los comisionados del Secretario Ejecutivo, quien se encarga de las investigaciones y hoy lo designa sólo el Presidente de la CFC.

° Mejoras en la transparencia: La CFC tendrá la obligación de publicar criterios respecto de cómo se determina el poder sustancial de una empresa, los mercados relevantes, el cálculo de sanciones, entre otros conceptos; además, los votos de todos los comisionados deberán ser por escrito y, de ausentarse a una sesión de pleno, deberán votar por escrito después.

° El programa de inmunidad, que reduce sanciones a agentes económicos que aportan información sobre las actividades ilícitas de un cartel, se amplía a personas físicas.

° Se reducen trabas burocráticas en la notificación de concentraciones.

° Terminación temprana como una herramienta de solución de controversias.

LO QUE FUE DEROGADO

° La naturaleza jurídica de la CFC de convertirla en un organismo descentralizado.

° Rol del Senado en los nombramientos de los comisionados de la CFC.

Protagonistas de la nueva ley de competencia a lo largo de su sinuosa ruta legislativa.

Ildefonso Guajardo Villareal (PRI)

Santiago Creel Miranda (PAN)

Carlos Navarrete Ruíz (PRD)

lunes, 2 de mayo de 2011

SECRETO INDUSTRIAL Y CONVENIOS DE NO COMPETENCIA PARA EVITAR LA COMPETENCIA DESLEAL EN LAS EMPRESAS POR PARTE DE LOS EXEMPELADOS.

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I. INTRODUCCIÓN.

En la práctica de los negocios los directores de empresas y algunos otros funcionarios de nivel superior técnico o administrativo adquieren con el tiempo y la experiencia laboral conocimientos amplios sobre el negocio al que se dedica su empleador, manejan información vital relacionada con las formas y métodos de producción o comercialización, información y conocimientos de las ventas y del mercado propio del producto que produce o comercializa la empresa para la que trabajan. Por ello, resulta lógico que los dueños o accionistas de esas empresas busquen que, cuándo esos funcionarios trabajen en la empresa y cuando dejen de ser sus empelados, no haga mal uso de esa información que han adquirido y que lejos de ser del dominio público, es el resultado de la ardua labor de investigación y desarrollo de la propia empresa.

Toda esa información que no constituye un invento patentable, es considerada en la Ley de Propiedad Industrial como secreto industrial, tal como se define en el artículo 82:

“Se considera secreto industrial a toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona física o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma.

La información de un secreto industrial necesariamente deberá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios.

No se considerará secreto industrial aquella información que sea del dominio público, la que resulte evidente para un técnico en la materia, con base en información previamente disponible o la que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial…”

Pero como dice Mauricio Jalife Daher no toda información confidencial, ni todo know how es secreto industrial sino sólo el que le brinde efectivamente a una empresa o a una persona una ventaja competitiva o económica pero en la práctica.

Respecto a estos temas, me quiero concentrar en dos puntos en particular en este estudio:

1.- Cómo proteger el secreto industrial.

2.- Cómo asegurarse de que los ex empleados no utilicen ese secreto industrial cuando abandonan la empresa precisamente para competir contra la empresa en la misma rama de la industria, el comercio o los servicios. Aquí nos referiremos a los convenios de no competencia que se celebran con empleados sin hacer referencia a las convenios de no competencia entre empresas lo cual es materia de la Ley de Competencia Económica.

Para evitar dicha competencia, se han utilizado de manera más o menos frecuente los llamados “convenios de no competencia”, que son acuerdos de voluntades que pueden tomar diversas formas y contenido y que pueden celebrarse, ya sea, al inicio de la relación laboral, o al final de la misma que es lo más frecuente. Entre los socios o accionistas, estos convenios pueden estar plasmados en los estatutos sociales o en documentos aparte que se pueden preparar desde que un socio recién ingresa a la sociedad o cuando vende o por cualquier otro concepto se desprende de su participación en dicha sociedad.

Pero dejemos por un momento los convenios de no competencia para fijarnos primero en los requisitos que exige la ley para que la información de la empresa sea considerada secreto industrial.

SECRETO INDUSTRIAL

La Ley de la Propiedad Industrial nos pide que:

Artículo 83.- La información a que se refiere el artículo anterior, deberá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros instrumentos similares.

Los demás artículos a que se refiere la LPI son los siguientes:

Artículo 84.- La persona que guarde un secreto industrial podrá transmitirlo o autorizar su uso a un tercero. El usuario autorizado tendrá la obligación de no divulgar el secreto industrial por ningún medio.

En los convenios por los que se transmitan conocimientos técnicos, asistencia técnica, provisión de ingeniería básica o de detalle, se podrán establecer cláusulas de confidencialidad para proteger los secretos industriales que contemplen, las cuales deberán precisar los aspectos que comprenden como confidenciales.

Artículo 85.- Toda aquella persona que, con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un secreto industrial del cual se le haya prevenido sobre su confidencialidad, deberá abstenerse de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que guarde dicho secreto, o de su usuario autorizado.

Artículo 86.- La persona física o moral que contrate a un trabajador que esté laborando o haya laborado o a un profesionista, asesor o consultor que preste o haya prestado sus servicios para otra persona, con el fin de obtener secretos industriales de ésta, será responsable del pago de daños y perjuicios que le ocasione a dicha persona.

También será responsable del pago de daños y perjuicios la persona física o moral que por cualquier medio ilícito obtenga información que contemple un secreto industrial.

Artículo 86 BIS.- La información requerida por las leyes especiales para determinar la seguridad y eficacia de productos farmoquímicos y agroquímicos que utilicen nuevos componentes químicos quedará protegida en los términos de los tratados internacionales de los que México sea parte.

Artículo adicionado DOF 02-08-1994

Artículo 86 BIS 1.- En cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se requiera que alguno de los interesados revele un secreto industrial, la autoridad que conozca deberá adoptar las medidas necesarias para impedir su divulgación a terceros ajenos a la controversia.

Ningún interesado, en ningún caso, podrá revelar o usar el secreto industrial a que se refiere el párrafo anterior.

Nos pide pues la ley que respecto a la información se hayan adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma. Por lo que, una recomendación a este respecto es que la información que se pretenda sea secreto industrial se transmita a los empleados, accionistas o funcionarios de la empresa con tal carácter, aclarando que tiene las características que menciona la ley y que el trabajador o funcionario de que se trate acuse el recibo por escrito de preferencia firmando cada una de las hojas en que se imprima dicha información.

Y aún que el artículo 83 de la LPI permite que la información conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros instrumentos similares, es recomendable, en la medida de lo posible, que la información se imprima en papel, para que el trabajador acuse el recibo de cada hoja, ya que cuando se hace por otros medios y se acusa sólo el recibo de dicho medio, se hará complicado en juicio demostrar que en dicho medio se encontraba la información que se alega fue mal usada.

La violación del secreto industrial es considerada delito por la Ley de Propiedad Industrial en los términos siguientes:

Artículo 223.- Son delitos:….

IV. Revelar a un tercero un secreto industrial, que se conozca con motivo de su trabajo, puesto, cargo, desempeño de su profesión, relación de negocios o en virtud del otorgamiento de una licencia para su uso, sin consentimiento de la persona que guarde el secreto industrial, habiendo sido prevenido de su confidencialidad, con el propósito de obtener un beneficio económico para sí o para el tercero o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto;

Fracción reformada DOF 17-05-1999 (se recorre)

V. Apoderarse de un secreto industrial sin derecho y sin consentimiento de la persona que lo guarde o de su usuario autorizado, para usarlo o revelarlo a un tercero, con el propósito de obtener un beneficio económico para sí o para el tercero o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto industrial o a su usuario autorizado, y

Fracción reformada DOF 17-05-1999 (se recorre)

VI. Usar la información contenida en un secreto industrial, que conozca por virtud de su trabajo, cargo o puesto, ejercicio de su profesión o relación de negocios, sin consentimiento de quien lo guarde o de su usuario autorizado, o que le haya sido revelado por un tercero, a sabiendas que éste no contaba para ello con el consentimiento de la persona que guarde el secreto industrial o su usuario autorizado, con el propósito de obtener un beneficio económico o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto industrial o su usuario autorizado.

Fracción reformada DOF 17-05-1999 (se recorre)

Los delitos previstos en este artículo se perseguirán por querella de parte ofendida.

Artículo reformado DOF 02-08-1994

Artículo 224.- Se impondrán de dos a seis años de prisión y multa por el importe de cien a diez mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, a quien cometa alguno de los delitos que se señalan en las fracciones I, IV, V o VI del artículo 223 de esta Ley. En el caso de los delitos previstos en las fracciones II o III del mismo artículo 223, se impondrán de tres a diez años de prisión y multa de dos mil a veinte mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal.

Artículo reformado DOF 02-08-1994, 17-05-1999

CONVENIOS DE NO COMPETENCIA

Los convenios o las cláusulas de no competencia derivan de la práctica comercial y ya hace tiempo que se han implantado en los contratos de trabajo de directivos; actualmente se está ampliando su implantación en todo tipo de contrato laboral. Esta cláusula está limitada por la ley.

La cláusula de no competencia es una disposición contractual que limita la libertad de ejercer un empleo cuando el contrato de trabajo actual termina. En ella se recogen las obligaciones de lealtad, de exclusividad y de confidencialidad que ya obligaban al trabajador con su empresa durante la ejecución del contrato.

El objetivo de la cláusula de no competencia es proteger al ex empleador de las actividades competitivas que el empleado podría ejercer una vez fuera de la empresa.

En algunos convenios de no competencia se pacta por ejemplo, una renuncia por parte del empleado o socio de que no se dedicará durante un cierto lapso de tiempo a laborar o prestar sus servicios en la misma rama de la industria o del comercio de su antiguo empleador o sociedad, pactándose una pena convencional de carácter económico a dicho antiguo empleado o socio como indemnización por los daños y perjuicios que el incumplimiento a dicho compromiso pueda provocar a su antiguo empleador o empresa.

Estos convenios también pueden tomar la forma de acuerdos en los que al ex empleado o socio se le ofrece el pago a plazos de una prestación económica o un premio extraordinario y adicional a su finiquito laboral o a sus dividendos, sujeta dicha prestación a la condición resolutoria de que el ex empleado o ex socio trabaje en la misma rama de la industria o del comercio a que se dedique su antiguo empleador o empresa, caso en el cual, la empresa quedará liberada de seguir pagando la prestación pactada retrotrayéndose los efectos del acuerdo al momento anterior de la celebración del mismo, debiendo el ex trabajador o socio, devolver las cantidades hasta entonces recibidas.

Así entonces, debemos comprender que los convenios de no competencia pueden adoptar diversas formas mediante diversos clausulados por lo que proponemos estudiar las dos hipótesis arriba descritas, es decir, aquélla en que existe una renuncia expresa a realizar una actividad económica específica, y aquélla en que sin existir dicha renuncia, la obtención de un premio económico se sujeta a una condición relacionada al tipo de actividad a que se dedica el receptor del premio.

Nuestra intención con este trabajo, es traer a la mesa la discusión y análisis sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad, así como de la licitud o ilicitud de dichos convenios a la luz del artículo quinto constitucional y de algunas disposiciones civiles.

II. EL ARTÍCULO QUINTO CONSTITUCIONAL.

El artículo quinto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece aparentes prohibiciones expresas a dicho tipo de convenios cuando señala en sus párrafos primero, quinto y sexto lo siguiente:

“Art. 5.- A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la Ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puedes ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial........

El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa.

Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio.”

Resulta evidente y no requiere ulterior análisis el llegar a la conclusión de que cuando los llamados convenios de no competencia prohíben expresamente que una persona se dedique a ejercer determinada profesión, industria o comercio, dicho convenio irá en contra del mencionado párrafo sexto del artículo quinto de la Constitución y por lo tanto el objeto de dicho convenio además de anticonstitucional, desde el punto de vista civil resulta ilícito y por lo tanto nulo.

Sin embargo, la cuestión no queda tan clara en la segunda hipótesis a la que nos hemos referido anteriormente cuándo, sin haber una renuncia expresa a dedicarse a cierta profesión, industria o comercio, el patrón o la sociedad se obligan a pagar una prestación adicional a la liquidación a su ex empleado o al retiro de su socio por cierto tiempo y en cierto territorio mientras estos no se dediquen a una rama específica de la actividad económica a la cual se dedica la empresa.

¿Existe en estos casos una violación indirecta a la Constitución, se pueden considerar como un fraude a la ley o se trata simplemente de pactos cuyo objeto es completamente lícito al no violar ninguna norma de orden público o de interés general?

Consideramos que, precisamente en el caso que nos ocupa, no se obtiene la finalidad prohibida por el artículo quinto constitucional, ya que, en la segunda hipótesis de los convenios de no competencia a la que nos hemos venido refiriendo, no existe una renuncia temporal o permanente a ejercer determinada profesión, industria o comercio, sino que sólo se condiciona la obtención de un lucro a un no hacer que, por otro lado implica, desde una perspectiva diferente, el poder hacer muchísimas cosas o actividades más, pero no una en específico.

No se trata, pues, de que se pacte de forma generalizada que la gente no se dedique a ciertas actividades creando con ello monopolios, sino que, los altos directivos y los propios accionistas de las empresas no compitan de manera desleal con ellas aprovechando y abusando de sus derechos con información que es el resultado de arduos esfuerzos de las empresas y sus trabajadores.

Apoya nuestra opinión la tesis jurisprudencial que a continuación cito:

Registro No. 165500

Localización:
Novena Época
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXXI, Enero de 2010
Página: 2171
Tesis: I.4o.C.240 C
Tesis Aislada
Materia(s): Civil

PACTOS DE NO COMPETENCIA EN LA ENAJENACIÓN O TRASPASO DE EMPRESAS. NO VIOLAN LA LIBERTAD DE OCUPACIÓN.

Estos acuerdos son actos que no contravienen leyes de orden público ni las buenas costumbres, ya que en el ámbito mercantil se tutela la libertad de competencia como valor primordial y lleva inmerso el principio de lealtad. Por tanto, no violan por sí mismos, la libertad de ocupación, sino cuando se extiendan más allá de los límites necesarios para evitar la competencia desleal de que pueda ser objeto el comprador, lo que es materia de determinación en cada caso concreto, de existir controversia entre las partes. Efectivamente, el primer párrafo del artículo 5o. de la Constitución Federal, establece una distinción importantísima de los actos lícitos e ilícitos a través de los cuales se desempeña o ejerce una profesión, industria o trabajo, y de esos dos conjuntos sólo tutela los primeros, mediante el mandamiento imperativo de que nadie está autorizado para impedir a los demás su ejercicio, salvo las autoridades, en los supuestos que precisa enseguida el propio párrafo primero. Tal consideración hace patente que la libertad en comento sólo comprende y protege las actividades de carácter lícito. Ahora bien, el acto ilícito se define en el artículo 1830 del Código Civil Federal, como el que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Las leyes de orden público son las reglas sobre las que reposa el bienestar común y ante las cuales ceden los derechos de los particulares, porque interesan a la sociedad más que a los ciudadanos aisladamente considerados, funcionan como un límite por medio del cual se restringe la facultad de los individuos sobre la realización de ciertos actos para que tengan efectos dentro de un orden jurídico, pues el Estado exige su cumplimiento como una necesidad y considerando su irrenunciabilidad, siempre con miras al mantenimiento del orden público o bien común. En cuanto a las buenas costumbres, si bien no se puede acuñar una definición universal y absoluta del concepto, por la relatividad inherente a su propia naturaleza, la armonización de los elementos y modalidades destacadas uniformemente por un sector importante de la doctrina jurídica que ha servido de guía frecuentemente para la interpretación e integración de la normatividad jurídica mexicana, conduce a determinar las buenas costumbres que deben servir de soporte para resolver un caso concreto, con base en el conjunto de prácticas reiteradas en los actos y relaciones de la generalidad de los integrantes de una comunidad humana organizada social, económica y políticamente en un lugar y tiempo determinado, y unida por una tradición cultural definitiva y un núcleo axiológico fundamental común, que les genera la conciencia y convicción de la obligatoriedad moral de esas formas de acción u omisión, como medios indispensables para la consecución del bien general e individual, y los lleva consecuentemente al rechazo y reprobación de las conductas que se aparten de ese acervo ético, aunque se practique la tolerancia parcial de algunas. Es común que en el traspaso o venta de la negociación o empresa, las partes para prevenir el ejercicio desleal de la competencia, adopten cláusulas ad hoc, donde determinan específicamente la obligación de no competir, las cuales deben ser analizadas cuidadosamente, a fin de advertir si en realidad tienen ese cometido, y para tal efecto, debe atenderse si es un acuerdo ilimitado, o si se sujetó a cierto plazo, territorio, clientes y actividad, productos o servicios. En el primer supuesto es indudable que se trata de un pacto ilícito, porque restringe de manera absoluta la actividad, y por ende, se enfrenta a las buenas costumbres de los comerciantes. El segundo caso no reviste tal ilicitud, toda vez que se orienta a preservar el valor tutelado dentro de este ámbito, consistente en la libertad de competencia, por ser medidas preventivas de prácticas desleales, que inclusive aun cuando no se estipularan, el deber resultaría como una consecuencia natural del acto celebrado, de conformidad con el artículo 1796 del Código Civil Federal, donde se prevé que los contratantes se obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que según su naturaleza, sean acordes a la buena fe, al uso o a la ley. Ciertamente, como la empresa constituye una unidad económica, compuesta de bienes, derechos y obligaciones, con relaciones propias o exclusivas de ella, tales como la clientela, la propiedad comercial, la actividad intelectual o industrial del empresario, como el nombre comercial, patentes, marcas, etcétera, la cesión o venta de la misma implica, precisamente, el de todos estos elementos, y de competir el vendedor o cedente frente a su adquirente, abusa de los secretos de la negociación, puesto que nadie mejor que él los conoce, pero ya no le pertenecen. Con tal actitud también resta valor al nombre comercial, reduce o acapara toda la clientela, y con ello perjudica al adquirente en el ámbito mercantil.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 348/2008. Inelap, S.A. de C.V. 19 de marzo de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: Leonel Castillo González. Secretaria: Ma. Luz Silva Santillán.

De dicha interpretación de la Corte podemos concluir algunos requisitos puntuales para que los convenios de no competencia sean válidos. A ellos se refiere Jean Philipe Nadier:

“Ser esencial para la protección de los intereses legítimos de la empresa (en términos de las funciones desempeñadas por el trabajador y su campo de actividad, el ejercicio de limitación de actividad, etc.)

Estar limitada en el tiempo (normalmente no más de dos años) y en el territorio (es muy raro que la obligación de no competencia se aplique a un territorio más allá del marco nacional, salvo cuando la actividad de la empresa sea tan específico que puede ser ejercido sólo en algunas partes del mundo)

Incluir una contrapartida económica en forma de condición resolutoria, ya que la contribución financiera de la cláusula de no competencia tiene por objeto compensar al empleado que, después de la finalización del contrato de trabajo, está vinculado a una obligación que limita su capacidad para conseguir otro puesto de trabajo

Resumiendo

La cláusula de no competencia establece unas obligaciones recíprocas (obligación de no trabajar para un competidor para el trabajador y el pago de una indemnización a título oneroso para la empresa).

La validez de la cláusula de competencia tiene que respetar las condiciones marcadas por la jurisprudencia (duración, territorio y compensación económica). Es decir, no es flexible ni pactable de manera diferente entre ambas partes.

El momento de finalización de la relación contractual es cuando se deben ejecutar las obligaciones estipuladas en la cláusula.

La cantidad estipulada como pago por la firma de la cláusula no depende de la duración del contrato ni tampoco de los motivos de la finalización del mismo.

Aunque a veces puedan aconsejarnos el pago por etapas durante la vigencia del contrato, debemos recordar que sólo es legal el pago del importe total en la finalización del contrato.”[1]

Finalmente, para mayor comprensión del tema remito al estudio de Jorge Adame Goddard, “¿Deberán ser válidas las cláusulas de no competencia en el derecho mexicano?[2]

En resumen, consideramos que es posible llevar a cabo convenios de no competencia, pero la forma en que se elaboren será la que en última instancia determinará si con su clausulado se viola o no el artículo 5° constitucional, por lo que, sugerimos la asistencia de un especialista cuando se quieran hacer este tipo de convenios.

[1] http://ginkocarreras.blogspot.com/2008/07/la-clusula-de-no-competencia.html

[2] http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/102/art/art1.htm