CONTRATO DE ALIANZA ESTRATEGICA, CONTRATO DE JOINT VENTURE, COOPERACION EMPRESARIAL Y ASOCIACION EN PARTICIPACION

En ocasiones, bajo diversas modalidades y términos las empresas reúnen esfuerzos, recursos materiales, intelectuales y estratégicos para juntos realizar un negocio nuevo y compartido.

A dichas uniones se les dan diversos nombres tales como joint venture, alianza estratégica, asociación en participación (A en P), etc. En el caso de esta última figura la Ley General de Sociedades Mercantiles la define en su artículo  que a la letra dice:

ARTICULO 252. La asociación en participación es un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de comercio.

Una de las características de este contrato es que la A en P no tiene personalidad jurídica (Art. 253) y el asociante obra en nombre propio por lo que no hay relación jurídica entre los terceros y los asociados (Art. 256).

Es decir, en el caso de la A en P, los asociados, sin formar una sociedad mercantil con el asociante, le proporcionan bienes o servicios para que utilizándolos  el asociante se logren utilidades o pérdidas que se obligan a compartir.

Pero en el caso de la alianza estratégica o del joint venture se puede dar el caso que sí se forme una nueva sociedad mercantil, pero además en estos últimos los participantes no sólo comparten recursos y esfuerzos sino que dependiendo del pacto entre ellos pueden incluso compartir la representación de la empresa.

Es más complicado delimitar la frontera entre la alianza estratégica y el joint venture, toda vez que estas figuras no tienen una regulación específica en la ley por lo que se les conoce como contratos innominados.

No obstante lo anterior, la doctrina nos ayuda a distinguir un contrato de otro. Osvaldo J. Marzorati define así:

1. Alianzas estratégicas. Uniones de colaboración basadas en contratos para el desarrollo de nuevos mercados entre empresas competidoras entre sí por razones de costo u oportunidad. No se crean necesariamente sujetos de derecho, independientes de las partes, pero sí se plasman mecanismos conjuntos contractuales para la administración y el desarrollo de un proyecto específico. No existe una empresa común.

2. “Joint ventures”. Contratos de colaboración entre empresas que se complementan en la formulación de nuevos proyectos. Pueden crearse sociedades independientes (equity joint ventures) o no (joint ventures contractuales). En éstas últimas, la unión se basa como en las alianzas en un contrato que preside la creación, gestión y disolución del joint venture, pero que constituye, al menos, una empresa en común, en sentido económico.

Marzorati distingue entonces la alianza estratégica del joint venture, tomando en cuenta el criterio de que la primera se establece para realizar un proyecto específico, mientras que el último se utiliza para una empresa en común que tiene una finalidad más permanente. En ambos casos se puede dar lugar a la creación de una nueva sociedad mercantil como lo menciona el autor pero también puede darse el caso de que se fusiones o escindan sociedad. Las posibilidades jurídicas son muchas y el nombre que pueden recibir estas alianzas también pueden variar de autor en autor, pero lo importante, independientemente del nombre que le demos a la figura es que se utilice la que más conviene a las finalidades de las personas física o morales involucradas.

Sólo para completar, debemos mencionar la definición que da Marzorati de

“Cooperación empresaria. Se trata de contratos atípicos de colaboración tales como buy back, investigación conjunta, pooling agreements, contratos de especialización, en los que no se crea un sujeto de derecho y que no alcanzan a conformar un joint venture o una alianza estratégica. Las empresas que lo constituyen no crean mecanismos de gestión comunes como los señalados precedentemente para el manejo del joint venture o de la alianza, sino que se mantienen completamente independientes.”

Los pooling agreements son precisamente en México lo que se llama asociación en participación; de manera que esta última figura es una especie de las diversas formas de cooperación empresarial a que se refiere el autor.

Para poder distinguir las diversas formas de cooperación empresaria del joint venture o de la alianza estratégica, debemos decir que las primeras tienen las siguientes características:

1. Los acuerdos de cooperación no constituyen entidades legales nuevas y las partes se mantienen siempre legal y económicamente independientes.

2. El número y la cantidad de funciones en que la cooperación tiene lugar es siempre limitada a algún aspecto o actividad de las empresas que cooperan.

3. La cooperación está referida a una actividad común o a la producción.

Pero como ya señalamos estas definiciones y denominaciones que reciben las figuras legales antes mencionadas, salvo la asociación en participación, son de tipo doctrinal en México, ya que no son reconocidas como tales ni reguladas de forma específica por nuestra legislación, por lo que la empresa que desee establecer un tipo de cooperación o llevar a cabo un proyecto específico en colaboración con otra empresa deberá asesorarse por abogados corporativos, ya que en estos casos la regulación de la relación entre las partes, al no estar precisamente detallada por la ley, deber ser establecida por las partes mediante un contrato que, independientemente del nombre que se le de, debe contener al menos la regulación de los siguientes aspectos:

El proceso de formación de una alianza estratégica o de un joint venture pasa por varias etapas entre ellas la de la preparación de una carta intención entre las partes y la firma de convenios de confidencialidad sobre la información que se vayan a transmitir las partes en el período de negociación de condiciones, aún antes de firmar el contrato definitivo.

El contrato definitivo deberá contener por lo menos los siguientes elementos (algunos sólo aplicarán si se la alianza se concretará la creación de una nueva persona moral distinta de las partes):

1. Antecedentes (acuerdos previos, compromisos de confidencialidad, cartas de intención).

2. Propósito general del joint venture.

3. Identificación de las partes.

4. Organización del joint venture: 1) forma; 2) domicilio; 3) residencia fiscal, y 4) nombre legal.

5. Identificación de estatutos, funcionarios, gerente general, suscripción de capital, emisión de acciones, aprobaciones gubernamentales y designación de comités

6. Directores, designación, remoción, quórum, votaciones, mayorías, responsabilidades, reuniones, convocatorias, agendas y decisiones sin reuniones familiares.

7. Manejo de los negocios venturistas: 1) acceso a libros; 2) principios contables a utilizar; 3) designación de banqueros; 4) política de dividendos; 5) responsabilidad de cada parte; 6) régimen de modificaciones al pacto de joint venture, y 7) modificaciones a los derechos sobre clases de acciones.

8. Temas que requieren aprobaciones especiales: 1) gravámenes sobre bienes del joint venture; 2) políticas de endeudamiento; 3) préstamos y sus renovaciones; 4) garantías; 5) venta de activos; 6) inversiones de capital; 7) montos máximos de salarios; 8) creación de subsidiarias; 9) disolución y liquidación del joint venture; 10) emisión de debentures u otros títulos convertibles; 11) contratos con venturistas; reglas 12) compras de acciones de terceras sociedades; 13) adopción de presupuestos de inversión y de caja anuales: 14) celebración de acuerdos de licencia; 15) fusiones o escisiones, y 16) nombramiento y cambio de auditores o asesores legales.

9. Financiación, aportes iniciales, provisiones para aumentos de aportes y dilución.

10. Garantías prestadas por venturistas.

11. Venta de participaciones: 1) limitaciones; 2) ofertas de buena fe; 3) derechos de compra preferente; 4) derecho de compra en caso de quiebra; 5) cambios en el control.

12. Ejercicio de derechos de voto en asambleas.

13. Restricciones a la competencia: 1) áreas territoriales o geográficas; 2) limitaciones temporales; 3) reclutamiento de personal; 4) clientes, y 5) ajuste a leyes anti-trust.

14. Declaraciones y garantías de los partícipes.

15. Procedimientos en caso de imposibilidad de decisiones.

16. Opciones de compra por incumplimiento, definición de incumplimiento.

17. Plazo del joint venture.

18. Cesión.

19. Sucesivos derechos y obligaciones.

20. Renuncias y modificaciones.

21. Ley aplicable y jurisdicción.

22. Idioma aplicable a la interpretación del contrato.

23. Notificaciones.

24. Fuerza mayor.

25. Disposición de la tecnología desarrollada por el joint venture.

26. Disposiciones sobre distribución de costos, impuestos y gastos.

No siempre que su empresa tenga relaciones para llevar a cabo proyectos con otra empresa se trata necesariamente de alguna de las figuras mencionadas en este artículo, ya que, en ocasiones se tratará de una simple prestación de servicios, de producciones conjuntas, de contratos de distribución, etc., por lo que le aconsejamos que siempre que vaya a llevar a cabo este tipo de negocios se acerque con nosotros para asesorarle debidamente.