FIDEICOMISO

 

El Fideicomiso es una fantástica figura jurídica a la que a muchos empresarios se les propone, entre otros, como estrategia de negocios o blindaje a sus activos, pero que a menudo suelen descartar por su gran desconocimiento en el tema o el alto grado de complejidad en su funcionamiento.

Efectivamente, el fideicomiso es una figura institucionalmente bancaria muy técnica y que frecuentemente confunde a las personas involucradas en dicho negocio fiduciario. El objetivo de este ensayo es no caer en aburridas doctrinas y hacer simple para los “no jurisconsultos o peritos en derecho” el entendimiento de la naturaleza y operación del mencionado esquema fiduciario.

¿Qué es el fideicomiso? Éste es un negocio jurídico en el cual un fideicomitente destina ciertos bienes o derechos de su propiedad a un fiduciario para la realización de un fin lícito. Por ende, el fideicomiso no es una persona moral, sino un contrato. Éste debe constar por escrito, pero en la práctica, además se formaliza el instrumento ante fedatario público.

¿Qué leyes lo regulan? Pueden ser varios ordenamientos mercantiles, pero principalmente la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) para su operación y la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) para el funcionamiento interno de sus órganos.

¿Cuáles son el objeto y fin del fideicomiso? El objeto, es decir, lo que se puede afectar en fideicomiso puede ser cualquier bien mueble o inmueble; bienes intangibles o incorpóreos como la titularidad de marcas, patentes, diseños industriales, avisos comerciales o derechos de autor; títulos valor, tales como pagarés, cheques, títulos accionarios, obligaciones (bonos), certificados de participación o instrumentos bursátiles; derechos reales, tales como el usufructo, uso o habitación; derechos personales, tales como cuentas por cobrar y cualquier documento que no constituya un títulos de crédito.

El jurista Carlos Felipe Dávalos Mejía dice que “el fin es el destino que el fideicomitente escogió darle al objeto, es decir, a los bienes que afectó.”

Los requisitos más importantes del fin, entre otros, son los siguientes:

a) Que el fideicomisario (beneficiario) tenga la capacidad o habilidad jurídica necesaria para recibir el provecho que implica;

b) Sea lícito;

c) Esté claramente determinado el objeto;

d) No implique una simulación que defraude a terceros;

e) Su desahogo no convierta al fiduciario en fideicomisario;

f) No sea secreto;

g) No dure más de 50 años;

h) El fideicomisario sea una persona existente o concebida.

i) No consista en condiciones y términos que se aparten de las sanas prácticas bancarias y usos bancarios.

¿Quiénes pueden ser parte en un fideicomiso?

Fideicomitente à Puede ser cualquier persona física o moral con la suficiente capacidad o habilidad necesaria para afectar los bienes en fideicomiso; es decir, tiene que ser necesariamente el titular de los derechos, tenedor de los títulos o propietario de los bienes que se van a aportar al fideicomiso. Se puede dar el caso de que participen varios fideicomitentes a la vez. Los derechos más importantes del fideicomitente son los siguientes:

1) Designar a la fiduciaria que se ha de encargar de ejecutar el fin;

2) Nombrar a uno o varios fideicomisarios;

3) Designar a los integrantes del comité técnico.

Fiduciario à En nuestro derecho, tiene que ser un banco, salvo negocios muy especializados respecto a fideicomisos de garantía (bajo la nueva miscelánea de garantías) en donde pueden fungir como tal instituciones de Seguros y Fianzas, Almacenes Generales de Depósito, Casas de Bolsa, Uniones de Crédito y Sociedades Financieras de Objeto Múltiple. La fiduciaria es el órgano al que se le va a transferir la titularidad de los bienes afectados en fideicomiso. Para operar, El Fiduciario designa a un delegado fiduciario, que es el funcionario bancario (persona física) encargado de representar a la fiduciaria. Cabe destacar que el fiduciario cobra una cuota fija o porcentaje por la aceptación del cargo y por el desempeño de sus servicios, lo que en ocasiones desmotiva el uso de esta figura jurídica.

Fideicomisario à Es la persona física o moral que recibe el beneficio o provecho que el fideicomiso implica. Esta persona no es indispensable para la constitución del fideicomiso, ya que puede darse el caso de fideicomisos revocables en los que no se haya designado fideicomisario alguno o que éste sea el mismo fideicomitente. Asimismo, se pueden designar a varios fideicomisarios en distinto orden.

¿En el fideicomiso a quién pertenece el objeto o bienes afectados?

Éste es quizás el tema más delicado, fino y complicado de este negocio fiduciario. Nadie es el propietario civil de los bienes fideicomitidos, puesto que nadie ejerce sobre ellos dominio alguno. Los bienes afectados en fideicomiso existen y nadie ejerce dominio sobre ellos, pero forman una universalidad jurídica que técnicamente consiste en un patrimonio autónomo cuya titularidad se concede a la institución fiduciaria para realizar un fin determinado.

En otras palabras, en la mencionada afectación el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre los bienes fideicomitidos, de los que pasa a ser titular la fiduciaria para el exacto y fiel cumplimiento del fin.

La disertación anterior implica que el fideicomitente se desprende de la propiedad de los bienes fideicomitidos y los transmite a una fiduciaria, para que ésta realice los fines del fideicomiso conforme lo dicte el contrato de fideicomiso correspondiente. Una vez hecha la cesión de bienes, el fiduciario se convierte en titular más no en propietario civil, lo que implica que dicha institución no podrá disponer de los bienes, salvo en la medida que lo mande el contrato, pero deberá resguardar de ellos y realizar cualquier acción tendiente a su conservación.

¿Qué es el comité técnico?

Es uno de los órganos del fideicomiso, similar a un consejo de administración, cuya creación no es obligatoria, pero altamente recomendable en algunos casos. Dicho órgano colegiado se puede integrar por personas físicas ajenas al fideicomiso y/o por algunos o todos los fideicomitentes y/o fideicomisarios. El comité no tendrá personalidad jurídica pero tendrá la facultad de instruir al fiduciario respecto a la forma de disponer de o administrar los bienes fideicomitidos; es decir, le podrá ordenar que arriende un inmueble (afectado) a determinada persona y que invierta los frutos civiles (las rentas) en determinada forma o que le escriture un departamento (fideicomitido) al fideicomisario. Además, cuando el fiduciario actúe apegado a las instrucciones del comité técnico, aquél estará libre de toda responsabilidad.

¿Cuáles son los fideicomisos más típicos? Los ejemplos más comunes son los siguientes:

I. Fideicomiso en garantía à Sirve para sustituir al contrato de crédito garantizado con prenda o hipoteca. Es decir, al salir del fideicomitente (el que recibe el préstamo) los bienes afectados, el beneficiario (el fideicomisario que otorga el crédito y se protege con la afectación de un bien en garantía) ya no tiene que acudir a un tribunal para hacer válida la garantía en caso de incumplimiento por parte del fideicomitente (deudor), ya que el bien deja de pertenecer a éste y se transmite su titularidad a la fiduciaria, quien a su vez lo venderá a terceros para cubrirle al fideicomisario el monto del crédito más los intereses pactados, y devolverle al fideicomitente el remanente, si lo hubiese.

II. Fideicomiso de administración à Sirven, por ejemplo, para ejercer directamente los derechos corporativos y/o económicos que generen las acciones o partes sociales de una sociedad, o para administrar los inmuebles dados en arrendamiento a terceros y sus respectivas rentas.

III. Fideicomiso testamentario à Sirve para que una persona que desea transmitir a sus herederos o legatarios su masa universal de bienes para después de su deceso, éstos no tengan que atravesar un proceso sucesorio, muchas de las veces litigioso. Este esquema no tiene nada que ver con un testamento y el fideicomitente siempre se reserva el derecho a revocar el fideicomiso y a darle instrucciones directamente a la fiduciaria o a través de un comité técnico para el control y administración de sus bienes en vida.

IV. Fideicomisos de inversión à Sirve para que la fiduciaria invierta los instrumentos de renta fija o variable que le aporte el fiduciario para su mejor rendimiento.

Como verán, prácticamente el único límite al alcance del fideicomiso es la imaginación del propio técnico que redacta el contrato. México es de los países más desarrollados en materia de fideicomisos, después de Estados Unidos, quien no contempla la figura del fideicomiso público (gubernamental) pero sí estipula una amplia gama de fiduciarios, como personas físicas o las famosas “Trust companies”, inexistentes y hasta prohibidas en México.